专利法第二十二条第三款规定：

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

创造性的审查，是将申请文件与现有技术相比较，申请文件基于现有技术具备突出的实质性特点和显著的进步。实践中的实质审查，是审查员在阅读专利申请的技术方案后，检索相关的现有技术，并从中确定一篇接近的现有技术作为与专利申请的方案进行对比的基准，即对比文件。审查员找出专利申请的权利要求记载的、多于对比文件的部分，再判断该多出的内容是否具有突出的实质性特点和显著的进步。其中，突出的实质性特点是发明申请审查的重要部分，《审查指南》规定了突出的实质性特点的判断方法，即多出的内容及其在申请文件中解决的技术问题是否被现有技术所公开，如果是，则不具备突出的实质性点。《审查指南》还列出了实质性特点的判断方法，即“三步法”，步为确定接近的现有技术；第二步为确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三步为判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在第三步的判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在该种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。

《审查指南》作为审查员在判断专利申请文件是否具备创造性的规范遵循，明确规定了要判断多出的内容的技术问题及找到现有技术中相应的解决该技术问题的技术方案，才能认为现有技术中具有技术启示，进而评价其不具备创造性。在审查实践中，审查员在确定接近的现有技术（对比文件1）后，对专利申请和对比文件1进行比较，得到区别技术特征（多出的内容），在没有检索到区别技术特征的情况下，会简单地认为该区别技术特征是本领域人员在解决前述技术问题时容易想到的、或者是本领域常规设计等，如图1所示。在面对审查员下发的包含有此类评价的审查意见通知书时，专利代理师会有一种有劲使不上、一拳打在棉花上的感觉，导致无法正面反驳审查意见。

“容易想到”“常规设计”等审查意见实际上带有较大的主观性，要反驳“容易想到”自然就是不容易想到，那么不容易想到该如何论述呢？要反驳“本领域常规设计”，那么不常规设计又该如何体现呢？有的专利代理师倾向于检索解决类似问题的现有做法，希望通过检索出来的现有做法并非本申请的做法以说明本申请的技术手段不是现有的常规设计。该方法在一定程度上可行，只需要检索到相关内容的技术方案，且技术方案一般要超过3篇，才有可能说服审查员，大多数情况下很难检索到相关方案。在面对“容易想到”“常规设计”等内容的审查意见时，专利代理师容易陷入无法正面反驳的困境，使得答复意见不具备说服力，进而导致专利申请面临被驳回无法授权的情况。

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